Интервью с адвокатом: Закон против Интернета

(Интервью для журнала “Системный администратор”)

С 1 августа 2013 года вступил в силу федеральный закон № 187-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты РФ по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» (в СМИ больше известен как «Антипиратский закон» или «Закон против интернета»). В силу большого общественного резонанса и значимости этого закона для судьбы российского Интернета мы попросили его прокомментировать адвоката Домкина Павла Александровича.

– Какова сфера действия этого скандального закона?

Сразу стоит отметить, что Федеральный закон от 02.07.2013 №187-ФЗ встал на защиту только исключительных прав и пока только в отношении фильмов, кинофильмов и телефильмов. Лицо, обладающее неисключительной лицензией на аудиовизуальное произведение, введенным механизмом защиты авторских прав воспользоваться не может. Представляется, что закон большей частью создавался для продюсерских центров, продающих на территории РФ “Голливуд” и “Болливуд”.

– Каков механизм реализации этого закона? Какие у него есть особенности?

Начну с выдержки из закона: Московский городской суд рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, которые связаны с защитой исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети “Интернет”, и по которым им приняты предварительные обеспечительные меры в соответствии со статьей 144.1 настоящего Кодекса.

Что сразу бросается в глаза – а если ответчик (владелец сайта), постоянно проживающий в Хабаровске, желает лично доказать свою невиновность в суде, он вынужден лететь на процесс в Москву или тратиться на юридические услуги московского юриста? На мой взгляд, тут усматривается некое ущемление конституционного права на доступ к правосудию. Логично было бы наделить подобными полномочиями по рассмотрению данной категории дел Верховные, областные, краевые суды в каждом субъекте России или предусмотреть механизм территориального распределения дел между судами в зависимости от места нахождения ответчика.

С принятием закона введен совершенно новый вид обеспечительных мер – Предварительные обеспечительные меры защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети “Интернет”. Вот здесь стоит отметить радикальные особенности принятого закона. Российские суды уже не одно десятилетия активно применяют обеспечительные меры, такие как, наложение арест на имущества, судебный запрет его отчуждения и т.п. Исконным принципом обеспечительных мер является то, что они всегда применяются судом только при наличии иска, поданного против нарушителя (ответчика), Новая вышеназванная обеспечительная мера, ломает правовые устои, поскольку дает суду возможность заблокировать Интернет-ресурс при отсутствии искового заявления, поданного правообладателем.

– Можно пояснить на примере, как это будет работать?

Предположим, что некое ООО “Очень хороший фильм” обращается в Мосгорсуд с требованием заблокировать ресурс-нарушитель. Суд удовлетворяет данное прошение, выносит определение о блокировке и дает Заявителю (правообладателю) 15 суток на подачу соответствующего иска, который вполне может и не воспользоваться своим правом на обращение в суд. В таком случае по истечению указанного срока блокировка с ресурса будет снята самим же судом в “автоматическом порядке”. Логично предположить, что эти 15 дней владелец сайта будет нести материальные убытки и иные неблагоприятные последствия.

Справедливости ради стоит отметить, что владелец сайта при таком развитии событий имеет право на возмещение причиненных убытков, но для этого он должен будет сам обратиться в суд с соответствующим иском. Владелец сайта должен будет собрать достоверную доказательственную базу о понесенных материальных затратах и неполученной прибыли, которая в российской судебной практике оценивается судами достаточно критично.

В качестве критики закона хотелось бы также отметить, что проверять в апелляционном порядке законность принимаемых Мосгорсудом решений о блокировках ресурсов будет сам же Мосгорсуд, что достаточно нетипично как для российской системы правосудия, так и для любой другой правовой системы.

– Как технически будут исполняться решения Мосгорсуда в отношении блокировки?

Исполнять решения Московского городского суда уполномочен Роскомнадзор. Кратко рассмотрим  приведение “приговора” в исполнение.

Цитата из закона: Правообладатель может обратиться в  Роскомнадзор с заявлением о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам на основании решения суда.

Первоначально, Роскомнадзор применяет принцип “мягкой силы”, а именно определяет владельца хостинга, “иное лицо, обеспечивающее размещение” сайта-нарушителя в сети Интернет и электронным способом направляет ему уведомление на русском и английском языке с требованием удаления нелегитимного контента. В свою очередь, хостер должен в течение суток уведомить владельца сайта о необходимости удалить спорный контент. Если владелец сайта игнорирует требование об удалении, то хостер обязан принять технические меры по ограничению доступа к сайту.

Многие склонны думать, что если сайт будет размещен вне пределов России на хостинге дружественного/анонимного/”оффшорного” провайдера, который проигнорирует требования Роскомнадзора, то никаких проблем не возникнет. На этот случай закон предусмотрел дублирующий механизм блокировки.

– “Дублирующий механизм” – эта та самая пресловутая “блокировка сайта”, из-за которой этот закон и привлёк себе столько внимания. Можно остановиться на этом важном моменте более подробно?

В этом случае доменное имя сайта в сети “Интернет”, его сетевой адрес, указатели страниц сайта в сети “Интернет” направляются Роскомнадзором по системе взаимодействия операторам связи для принятия мер по ограничению доступа к данному информационному ресурсу.  При этом по требованию Роскомнадзора меры ограничения могут затронуть как конкретно размещенную на нем информацию (отдельно взятую web-страницу), так и сайт в целом.

Снятие применяемых ограничений с сайтов будет осуществляться Роскомнадзором в течение 3-х дней по соответствующему решению Мосгорсуда.

Во избежание судебных споров законодатель предусмотрел, что провайдер хостинга и владелец сайта в сети “Интернет” не несут ответственность перед правообладателем и перед пользователем за ограничение доступа к информации по решению суда.

– В силу большой противоречивости различных трактовок закона хотелось бы уточнить – даёт ли всё-таки новый закон право на блокирование обвиняемых сайтов в досудебном порядке?

Да, даёт. Фактически это возможность применения обеспечительных мер, о которых мы говорили ранее, когда правообладатель может блокировать ресурс-нарушитель, не заявляя при этом в суд иск против самого нарушителя.

– Как я понимаю, следующая коварная особенность №187-ФЗ – привлечение к ответственности за гиперссылки, указывающие на незаконный контент?

Закон предусмотрел, что правообладатель может реализовать механизм ограничения доступа не только в случае выявление “файла-фильма”, но в случае выявления факта распространения  информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет.

Представляется, что под такой информацией в судебной практике со временем будут пониматься не только торрент,  магнет-ссылки, но и, например, гиперссылки с указанием пути на файлообменник. К чему это может привести? Размещение ссылки на “пиратский” контент в любом форуме или комментарии добропорядочного сайта – вполне законный повод получить блокировку ресурса в целом. Именно подобные вольности в формулировках закона и являются почвой для широкой дискуссии в обществе по принятому закону.

– Хотелось бы отдельно получить трактовку новой правовой сущности – ”информационный посредник”, а также его основных обязанностей и прав при взаимодействии с правообладателями. 

Из буквального толкования новой статьи 1253.1 Гражданского кодекса РФ следует, что к информационным посредникам относятся:

• Лицо, осуществляющее передачу материала в информационно- телекоммуникационной сети (провайдер)
• лицо, предоставляющее возможность размещения материала (владелец сайта),
• лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети (хостер, провайдер).

В пояснительной записке к закону на стадии его принятия было отражено, что статья 1253.1 ГК РФ предусмотрена как мера защиты гражданских прав информационных посредников от ответственности за нарушение интеллектуальных прав  и, действительно, принятый закон позволят осуществить правовое деление на добропорядочных и недобросовестных информационных посредников, предусматривая для последних меры материальной ответственности за содействие в распространении “пиратского” контента.

– Возникает довольно неприятная ситуация “уязвимости” провайдера или любого другого “информационного посредника”. Закон декларирует, что “информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, если он по письменному заявлению правообладателя удалил материал, распространение которого нарушает интеллектуальные права (подпункт 2 пункта 3 ст. 1253-1 ГК).” Получается, что если к провайдеру хостинга обратился кто-то, представившись как правообладатель, и письменно потребовал удалить какой-либо материал, а провайдер хостинга отказался выполнить его требование, сославшись на необходимость получения уведомления в порядке описанной процедуры предварительных обеспечительных мер (или, как вариант, сославшись на отсутствие необходимых подтверждающих документов у обратившегося правообладателя), то с этого момента провайдер хостинга несет ответственность за размещение этого материала. Выходит, в нынешней версии закона информационный посредник находится в подвешенном состоянии, и любой правообладатель может вручить ему “черную метку”?

Да, верно. Провайдер или иной информационный посредник может понести материальную ответственность, как лицо, содействующее нарушению авторских прав, если откажется удовлетворять требование надлежащего правообладателя о блокировке спорного контента в добровольном порядке. Закон, фактически подарил правообладателям правовой инструмент внесудебного удаления спорного контента информационным посредником под страхом финансовых потерь.

В тоже время, на мой личный взгляд, если письменное обращение правообладателя к информационному посреднику не сопровождалось документальным подтверждением наличия у него ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ прав на фильм, наличием полномочий  на принесение обращения, у информационного посредника есть все основания предложить правообладателю предоставить подобные документы для надлежащего рассмотрения обращения о блокировке. В противном случае нарушается баланс правоотношений в обществе, когда первый встречный может заявить о правах на интеллектуальный труд и потребовать прекращения “нарушения прав”. Принятый закон в этом смысле крайне несовершенен.

Пока определённо можно сказать лишь одно: если посреднику правообладателем был  предоставлен пакет документов, идентифицирующий его как правообладателя, настоятельно рекомендуется в добровольном порядке идти на блокировку спорного контента.

Кстати, в более ранней рабочей версии законопроекта предполагался несколько иной механизм защиты прав, когда посредник в случае обращения правообладателя был обязан заблокировать контент на 30 суток, по истечению которых при отсутствии информации о поданном в суд иске он мог её самостоятельно разблокировать. В принятой редакции закона эта норма не нашла своего отражения.

– При этом Конституционный Суд в одном из своих недавних документов (Постановление Конституционного Суда РФ от 09.07.2013 N 18-П) пояснил со ссылкой на международно-правовой акт: “ни одно лицо, которое предоставляет лишь технические интернет-услуги, такие как обеспечение доступа или поиск, передача или кэширование информации, не должно нести ответственности за созданный другими лицами контент, который был распространен при помощи этих услуг, если это лицо не вносило в него изменений и не отказывалось выполнить судебное решение об удалении данного контента в случаях, когда оно имеет возможность это сделать”. Т. е. ст. 1253-1 ГК устанавливает настолько широкие границы ответственности для провайдеров хостинга и владельцев веб-сайтов, что вступает в противоречие с международным правом.

Я не вижу здесь противоречия. Конституционный Суд РФ лишний раз подтвердил презумпцию невиновности, как основной принцип гражданского общества. Если не знал и не мог знать о нарушении, допускаемым третьим лицом – значит, не несешь ответственности за противоправные действия.

Статья 1253.1 ГК РФ действительно развязывает руки правообладателям. Мне видится два варианта дальнейшего развития событий: наиболее вероятный – правообладатели вскоре устанут от рассылки уведомлений “информационным посредникам”, после чего пролоббируют новый закон об ответственности конечных пользователей “пиратского” контента, либо как-то автоматизируют процесс общения с информационными посредниками.

– Часто утверждается, что пресловутый закон 187-ФЗ противоречит, например, Конституции РФ и Процессуальному кодексу РФ, и принят с нарушением установленных процедур. Насколько голословно подобное утверждение?

Можно поставить жирную точку в данной дискуссии, обратившись в Конституционный Суд РФ в целях проверки соответствия закона №187-ФЗ основным положениям Конституции РФ. Почему этого еще никто не сделал, для меня большая загадка.

– И в заключение этой темы: можно дать свой прогноз, как будут развиваться события дальше?

Моё личное мнение: данный закон – это промежуточная ступень. Через год-два-три нынешнюю редакцию закона признают неэффективной, после чего будет принято решение о переносе ответственности “на конечных потребителей”. Иными словами, правообладатели либо уполномоченные гос.органы, используя базу IP-пользователей, скачавших контент “из неофициальных источников на безвозмездной основе”, будут рассылать квитанции с требованием уплаты штрафа за нарушение авторских прав, по аналогии с “письмами счастья” для автолюбителей.

– К счастью Интернет не заканчивается только пространством WWW. Как недавно заявил, депутат Сергей Железняк – “Разрабатывая законопроекты по борьбе с пиратством в интернете, мы осознанно возложили ответственность за пиратский контент не на пользователей, а на тех, кто пиратский контент в сети размещает, осознанно воруя чужую интеллектуальную собственность”.

В связи с этим хотелось бы уточнить, распространяется ли ответственность на тех людей, которые качают торренты и одновременно раздают их (ведь именно такая двоякая роль чрезвычайно распространена при использовании торрентов)?

Де-факто, пользователи торрентов всегда находились под ответственностью, поскольку не только “качают” контент для домашнего использования, но и участвуют в его распространении в силу особенностей технологии работы сетевого протокола P2P.

К счастью, судебной практики за раздачу “мультиков” пока нет, а вот случаи привлечения к уголовной ответственности за торрент-раздачу порнографического материала с участием несовершеннолетних – мне лично известны. Применение санкций к пользователя торрентов –  дело времени и наличия на то политической воли.

– Прошлогоднее Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2012 года № 313 получило широкое обсуждение среди ИТ-специалистов, там речь идёт в частности о лицензировании и запрете использования криптографических средств на территории РФ. Можно пояснить суть этого закона?

Начнем с того, что как такового запрета на использование криптографии нет. Закон о лицензировании отдельных видов деятельности (Федеральный закон от 04.05.2011 №99-ФЗ) обязывает иметь лицензию на случай:

• разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств,
• выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации,
• техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

Если вышеперечисленная деятельность осуществляется без лицензии – наступает административная ответственность по статье 14.1 КоАП РФ. Если при этом был причинен крупный ущерб либо деятельность сопряжена с извлечением дохода в крупном размере – это уже уголовная ответственность.

Таким образом, закон никому не запрещает использовать криптографию в личных целях, но если ты предлагаешь услуги в данной области, создаешь, продаешь – будь добр, получи лицензию, встав, таким образом, на контроль у компетентных органах власти, которые в силу политики государственной безопасности должны иметь ключи к любым дверям.

– И всё-таки, как в рамках этого закона квалифицируется использование отечественными интернет-сервисами криптографии как составной части своего функционала – например, сервисов VPN или повсеместно используемого защищённого протокола связи https? Никаких лицензий для этого обычно не оформляется…

Данный вопрос фактически уже за правовой гранью… но давайте порассуждаем вслух.

Упомянутое положение содержит четкий, не подлежащий расширительному толкованию перечень объектов лицензирования, а именно – перечень шифровальных (криптографических) средств, средств криптографической защиты информации.  Следует обратить внимание, что ни один раскрываемый в Положении термин “средства шифрования”, “средства имитозащиты”, “средства электронной подписи” и т.п. не содержит какого-либо разделения на “цельный продукт” и “продукт, использующий криптографию как составную часть функционала“. Исходя из всего контекста Положения усматривается, что речь в нем идет лишь “о цельных продуктах”.

Кроме того, обратите внимание на пункт 3 Положения, который определяет случаи, на которые лицензирование вовсе не распространяется, например:

• на товары, содержащие шифровальные (криптографические) средства, имеющих либо функцию аутентификации, включающей в себя все аспекты контроля доступа, где нет шифрования файлов или текстов, за исключением шифрования, которое непосредственно связано с защитой паролей, персональных идентификационных номеров или подобных данных для защиты от несанкционированного доступа, либо имеющих электронную подпись,
• на шифровальные (криптографических) средств, являющихся компонентами программных операционных систем, криптографические возможности которых не могут быть изменены пользователями…
• на оборудование, криптографические возможности которого недоступны пользователю, специально разработанного и ограниченного для осуществления ряда функций и т.д.

Таким образом, напрашивается логичный вывод, что продукт, использующий криптографию, как составную часть функционала, – вне сферы регулирования данного Положения. Но, повторюсь – это лишь частное мнение.

– В дополнение к прошлому вопросу – судя по подстроке из перечисления областей применения лицензирования (“информационные и телекоммуникационные системы”) – всё это вполне применимо и к обычной сети Интернет. Получается, что часть базисных (инфраструктурных) интернет-протоколов этой сети, построенных на сильной криптографии, де-факто могут оказаться незаконными на территории РФ?

Да, безусловно. Положение этого закона применимо к сети Интернет. Полагаю, что в каждом отдельном случае при возникающих сомнениях в легитимности использования подобного продукта/его протокола следует обращаться за разъяснениями в уполномоченный на то орган (ФСБ РФ) и получать соответствующие письменные разъяснения.

– Вопрос на другую, не менее актуальную юридическую тему – насколько я знаю, т.н. особый порядок (т.е. без судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением) – один из наиболее распространенных вариантов, который “настойчиво предлагают” обвиняемым именно по статьям ИТ-криминала и пиратства, т.к. доказательство и экспертиза всех предъявляемых фактов, как правило, затруднены. Например, огромное количество подобных дел связано с СТС НПИ. Не могли бы вы кратко пояснить права задержанных, а также опасности и специфику особого порядка судопроизводства?

Перечня статей под особый порядок не существует,  в законе существует единственная оговорка – Обвиняемый вправе избрать особый порядок рассмотрения его дела, если санкции инкриминируемой ему статьи не превышает 10 лет лишения свободы (а это – большая часть статей Кодекса).

СТС НПИ, нарушение авторских прав, неправомерный доступ к компьютерной информации – составляют добрую часть дел, рассматриваемых в особом порядке. Сценарий здесь один: молодой человек попадается на так называемом “пустяковом” преступлении, недолго уговаривается следователем с “ручным” адвокатом о том, что нужно всё добровольно признать и получить свой маленький условный срок или штраф. Молодой человек раскаивается, подписывая “чистосердечное” признание, следователь быстро формирует дело, а судья за 30 минут выносит приговор, базируясь на позиции следствия без проверки представленных доказательств и вины подсудимого.

Избирая рассмотрение дела в особом порядке, обвиняемый фактически лишает себя права на обжалование приговора по мотиву отсутствия события преступления, его недоказанности или непричастности к преступлению, а может лишь апеллировать к чрезмерной строгости назначенного наказания или грубому нарушению закона со стороны суда. “Льгота особо порядка” для обвиняемого заключается в том, суд не может назначить ему наказание более 2/3 от максимально возможного. На практике, при избрании особого порядка судьи охотнее идут на назначение условного наказания.

Отвечая на вопрос о тактике защиты по уголовным делам, связанным с СТС НПИ, я не хотел бы повторять советы, которыми полон Интернет: что делать, о чем говорить при задержании и т.д. Дам лишь почву для рассуждений, а читающие между строк, да прочтут:

1. На уровне закона понятия “специального технического средства” фактически не существует. В подзаконных нормативных актах есть лишь схожие понятия. Например, в Постановлении Правительства РФ от 16.04.2012 №314 есть определение “электронного устройства, предназначенного для негласного получения информации”, под которым понимается специально изготовленное изделие, содержащее электронные компоненты, скрытно внедряемое в места возможного съема защищаемой акустической речевой, визуальной или обрабатываемой информации (в том числе в ограждения помещений, их конструкции, оборудование, предметы интерьера, а также в салоны транспортных средств, в технические средства и системы обработки информации). Согласитесь, что ручка-диктофон, приобретение  которой фигурирует как преступление в массе уголовных дел, в данное понятие плохо вписывается…
2. В судебной практике вопрос отнесения того или иного технического средства к СТС отдается на откуп экспертам. В большинстве случаев эксперты дают заключение об отнесении спорного устройства к СТС по признаку его закамуфлированности. Однако, Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что для признания устройства СТС оно должно обладать специальными техническими характеристиками, параметрами или свойствами, обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах России, и быть функционально предназначенным для использования специальными субъектами, например, сотрудниками полиции. Если при разрешении вопроса об отнесении устройства к СТС  не принимать в расчет названные Судом критерии, всех молодых мам можно смело отправлять за решетку за приобретение “радио-нянь”, изготовленных в виде игрушек. На практике обвиняемые практически никогда не оспаривают заключения экспертов на предмет их обоснованности, а именно с этого и следует строить защиту от обвинения.
3. Диспозиция статьи 138.1 УК РФ подразумевает, что не всякое приобретение СТС является уголовно-наказуемым деянием, а лишь совершенное незаконно, то есть в разрез существующего порядка. Бесспорно, что продажа СТС и их изготовление возможно лишь при обязательном лицензировании подобного вида деятельности, но, кто подскажет, каким законом устанавливается законодательный запрет на приобретение той же ручки-диктофона в личных целях? …